网投信誉平台

星律说 | 在这里,读懂深圳个人破产制度——以深港两地个人破产条例为讨论视角(上)

作者:刘伟 来源:网投信誉平台律师 时间:2021-03-03

民众对企业破产比较熟悉,知道企业破产有债务人申请破产和债权人提起破产两种方式。中国大陆过去没有设立个人破产制度,但社会现实中自然人不能清偿到期债务的现象比比皆是,近年来国家和民众主张设立个人破产制度的呼声很高。2019年2月27日最高人民法院《第五个五年改革概要(2019-2023)》提出研究推动建立个人破产制度,意在通过个人破产来化解大量生效判决的终本执行,以消解执行难,提高司法公信力。同年7月最高法院、国家发改委等十三个部门联合印发的《加快完善市场经济主体退出制度改革》提出分步推进个人破产制度。一些地方政府从改善营商环境与国际接轨的角度,遵循鼓励创新和宽容失败理念,对建立个人破产制度也采取积极支持态度。大量的投资失败的自然人,以及由于为企业贷款提供连带担保而负债缠身的个人债务人,也呼吁建立个人破产制度。加上时有所见的暴力讨债、抢先执行、哄抢财产,设立个人破产制度已经成为一个法律热点。近年来浙江省温州、广东省深圳等地法院试行个人债务集中清理制度,进行了类似个人破产的实践。海南省近期也颁布了集个人破产和企业破产于一体的《海南自由贸易港破产条例》征求意见稿。深圳市人大于2020年8月26日公布了《深圳经济特区个人破产条例》,并于2021年3月1日起实施。这是全国第一次吃螃蟹的破冰之举,引起国内外的广泛热议和关注。老赖终于开心了,欠钱人有了新救星,各界对设立个人破产制度的评价有赞有弹。

个人破产制度完全是西方舶来品。英国率先创立了比较完善的个人破产制度,英国破产法对香港的个人破产立法和个人破产实践有广泛影响。笔者根据英美和香港地区的个人破产法律制度原理和实践并结合代理参加国内企业破产的债权人会议之经验,不揣浅陋提笔撰写本文,先概述英国个人破产制度的诞生发展及其规制理念,其次简要介绍香港地区个人破产条例和实践中主要做法,最后兼评今年3月1日正式实施的《深圳经济特区个人破产条例》,以期读者能对刚刚破冰的深圳个人破产制度有一个框架性的感性和理性认识。

英国创设了现代个人破产制度

1.英国为什么创设个人破产制度?

大家知道,中国古代社会对民间债务素有一人之债举家偿还、父债子还天经地义的说法,明清时期也曾存在债刑制度。在古代英国,欠债是极不光彩的事情,当时奉行的是破产有罪的观念。英文bankruptcy(破产),据说来源于拉丁语banca rupta,banca指桌子或柜台,rupta指打烂,破产就是债权人不但可以砸碎债务人的桌子或柜台,扣押或夺走其财物,甚至可以将债务人拘禁直至其清偿剩余债务。英国亨利八世时期1542年颁布了世界上最早的个人破产法,该法中沿袭英国普通法将破产的债务人视为罪犯,但改变了普通法有关偿债“先到先得”的不公平做法,允许变卖债务人(“罪犯”)的财产并将变现所得按照债权的比例分配给他们的债权人,即创立对于债务人财产的集体清偿制度,此为破产法的雏形。

2.破产免责(discharge)规则的诞生。

1570年英国破产法规定个人破产制度只适用于商人,并创设了破产专员制度,破产专员负责管理和公平分配债务人的财产以及决定对债务人的监禁。债务人有义务在破产财产分配后继续清偿未获清偿的剩余债务。英国1705年破产法为了诱使债务人在破产过程中主动披露并交出财产以供债权人分配,改变了对债务人片面惩罚的做法,允许顺从的破产人从财产中支取基本生活费用(allowance for maintenance),并规定可以对诚实破产人的剩余债务进行免除,但须以取得五分之四债权人的同意为先决条件。破产专员可以向诚信的破产人签发破产免责证书,并让其免除监禁之苦。该法规定如果破产人有欺诈行为的可以被判处死刑。18世纪晚期,商人的概念外延扩大到技艺娴熟的手工业者(skilled craftsmen),但农民被排除在外。不少债权人或法律人认识到通过监禁商人债务人或商人破产人的方式寻求清偿债务是徒劳无益的。债权人不但面临支付债务人的基本生活费的额外负担,监禁债务人本身还直接导致债务人丧失赚钱偿债能力,甚至个别债务人宁愿被长期监禁也不愿尽力赚钱清偿债务。1732年破产法创设了债权人委任受托人管理破产事务制度。1813年英国成立了救济破产人的法庭,当破产人还债使债务低于一定限额时,法庭可以发布临时命令,让债务人不再遭受诉讼或被监禁的困扰。法庭还可以裁决债务人在破产财产分配后仍有义务用未来的收入进行偿债。1844年英国借鉴美国的立法开始允许债务人申请破产,并设立多数债权人决议制度。1861年英国经修订的破产法明确开始允许非商人的自然人进行破产。在此之前如果非商人的债务人无法清偿债务,还不能申请破产,在诉讼中或判决后常被处以监禁,但每年监禁时间通常仅有两三个月。1869年英国《债务人法》创设了优先债权制度(如拖欠的税收债权、未支付的仆人工资)并明文宣布禁止债务人因无力清偿被监禁的现象,但故意拒不清偿的债务者除外。

3.英国现代个人破产制度的制度框架。

1883年英国颁布了经修订的破产条例,塑造了现代个人破产制度框架。该条例将破产程序的职能分为司法职能和管理职能,拘捕、扣押财产和调查等司法职能由法庭承担,破产监督和规范管理破产职能由政府的贸易委员会承担,并引进了商会领导下的官方接管人制度,但仍允许债权人对破产财产享有控制权。英国1986年Insolvency Act(无力清偿法)在1976年破产法的基础上整合规制个人破产和公司破产。在英国现代个人破产制度下,个人破产并不等于债务免除,也不意味着可以轻易逃避债务,而是有条件的部分债务免除,而且债务部分免除的条件比较严苛,法律约束债务人诚信地披露和交出所有财产,允许个人债务人保留不列入破产财产的基本生存必需品即自由财产(也称豁免财产),实施有条件的破产免责制度(即如果债务人诚信地披露和交出财产并尽力偿债及遵守法定的消费限制,在破产考察期届满后将免除债务人未清偿的剩余债务)。这种制度设计可以既保证了债权人的基本利益,又让诚信而不幸(honest and unfortunate)的债务人不再终生被追债和饱受精神折磨,可以有尊严地活着,给他们一个从头再来(fresh start)的机会。当然如果债务人在破产过程中有欺诈和隐匿财产等瞒天过海或金蝉脱壳行为,在英国将受到民事和刑事法律的严厉惩戒。

在香港如何进行个人破产?

1.香港破产法的由来。

香港地区根据《中英南京条约》于1842年被割让给英国政府实际占有和管理,在1864年香港颁布破产条例之前,香港沿袭大清律例,奉行父债子还。香港颁布破产条例以后,华商并不认同1864年香港破产条例,仍认为债务是永恒的。1874年香港一批知名华商还向政府请愿强烈要求废除该条例。香港的现代破产制度比较成型的标志是颁布1932年破产条例。香港破产条例几经修订,直到2017年破产条例(Cap 6)还进行了修订,但总体上移植借鉴了英国破产法的许多制度设计。

2.香港个人破产制度的极简版。

(1)破产适用对象,即破产人的范围,破产人应当以香港为其居籍,在破产呈请之日身居香港。或在呈请之日前三年的任何时间居住在香港、在香港有居住地方或在香港经营业务。

(2)破产原因。须债务人无能力偿付或没有合理的预期有能力偿付。如债权人提起破产,须债权无实质性争议且不存在财产抵押。无担保的债务总额应等于或大于一万港元。

(3)破产的提起。有债务人自愿破产和债权人申请破产两种方式。A.破产人自愿破产,应向香港高等法院原讼法庭提交“债务人破产呈请书(Debtor's Form 3)”和经宣誓制作的“资产负债状况说明书(债务人呈请格式,Form 28C),并向破产管理署提交副本。债务人申请个人破产应当向破产管理署缴纳按金8000港元,及向高等法院支付1045港元法庭费用,B.债权人申请破产,债权人可以申请任命临时受托人,立即接管债务人的财产。债权人无需取得法院判决或仲裁裁决,即可针对债务向债务人送达法定要求偿债书(Statutory Demand)要求债务人在限期内偿还偿债,除非债务人在收到法定要求偿债书21天内偿还债务、或在前述期限内与债权人达成和解或以有实质性争议为由向法庭申请废止该法定要求偿债书或以债权人滥用程序为由申请获得法庭的禁令(injunction),否则即触发债务人的破产事由。债权人就可向高等法院提出“债务人破产呈请书”(债权人呈请格式),以及证明债权的文件资料,并向破产管理署缴纳11250港元,向法院支付1045港元法庭费用,“债务人破产呈请书”的副本需送达债务人和破产管理署。当然债务人在18天内可以向法庭提出申请裁定破产呈请作废的异议。

(4)法院颁布破产令(Bankruptcy Order),一旦法院颁布破产令,即进入自动中止(automatic stay)状态,除非法院同意,所有针对债务人的诉讼不能启动或继续。破产管理署署长即自动成为债务人全部财产的官方接收人(official receiver)即暂时受托人。债务人的所有财产将移交受托人即破产管理署,债务人应接受该临时受托人的调查和询问,披露所有的财产和债权,不得有隐瞒和转移行为。债务人资产可能在20万港元以下的,可采用简易程序,不组成债权人会议。如债务人资产可能超过20万元,则破产管理署需要破产令颁布之日的12周内决定召开债权人委员会,并商议委任专业的破产受托人和债权人审查委员会。

(5)破产财产范围。香港法对债务人的财产划分为破产财团和自由财产两类。债务人全部财产,英美普通法对此称之为破产财团Bankruptcy Estate,包括金钱、货物、权利、土地,包括现有的或未来取得的,不论是香港地域或域外的财产。自由财产也称豁免财产,就是不属于破产财产的留给债务人持有使用的财产。债务人的收入不属于破产财产,但破产受托人可以请求法院作出收入支付令,即法院裁定将破产人超出合理的基本的日常生活支出以外的工资列为破产财团。破产人可保留部分必需品,如个人谋生的工具、食品、家具、衣服、基本教育费用、自行车、医疗费用,所得税和法定的强积金不列入破产财团。如果是破产人的财产是共有财产,破产人所有的份额将变现并列入破产财团。破产人对自己的住房可以居住不超过六个月,六个月后法院可以决定拍卖住房。

(6)破产人的权利限制(失权)。破产人生活受到限制,如果有豪华家具应变卖并换成廉价家具,不得有奢侈性消费,如打的士、自费出国旅行、到高档酒店吃饭,不能申办银行信用卡,不得继续进行人寿保险的供款。破产人做买卖或申请100港币以上信贷必须声明其破产人身份,不得隐瞒。如破产人持有专业执业牌照如律师、会计师、地产代理、保险代理,则不得继续持牌执业。破产人不得担任公司董事或参与公司的管理,不得担任太平绅士。

(7)破产的考察监督。破产管理署的职员在破产期间有权随时到破产人家中访问视察,监督破产人的生活工作情况,破产人不能擅自离开香港,除非提前向破产受托人告知其旅行目的和行程并获得批准。

(8)破产财产分配。破产财产应优先清偿有担保的债权和优先债权,在将债务人的财产进行变现对债权人清偿后,有能力取得收入的破产人在破产期间对未清偿的债务应按照一定金额比例在破产期内继续进行清偿。

(9)破产期和债务免除,如果破产人自破产令做出之日起四年内遵守相关权利限制,如果没有遭到债权人或破产署或破产受托人的有效反对,在四年破产期届满之日破产令自动解除,即破产人的剩余的债务(恶意债务除外)将一笔勾销(免除)。不能免除的破产债务,如属于欺诈侵权的债务、刑事罚金、对他人人身伤害的侵权的赔偿金。如果破产人之前曾有过破产记录,则破产期为五年。如果债权人的反对有效,如破产人不如实披露或交出破产财产或违反相关限制或有欺诈行为,破产期可延长至八年。如果破产人在破产令颁布前离开香港则自返回香港并告知受托人之日起计算破产期。如破产人未通知受托人离开香港或逾期未归,期间中断计算。

(10)破产查册制度。作为个人信用公示体系的重要内容,破产管理署还设立了破产查册制度(bankruptcy search)。建立有破产呈请记录的案例数据库,可供社会公众查询。每次查册需缴纳80港币。另外补充说明,在香港,破产管理署的权力很大,负责执行各项与破产清盘的法定职责,如提供高质量的破产清盘服务,可担任官方接管人,办理破产财产的变现和分配,监督破产管理人的工作。

(11)个人自愿安排制度。香港破产条例设立了(individual voluntary arrangement,IVA),个人自愿安排(也译为“个人自愿整理”)是债务人在破产前或破产令颁布后的重整挽救程序,指债务人可通过律师或会计师(代名人)向法院和债权人提出自动安排呈请,即向法院申请临时禁令并提出有可行性的延期还款或部分减免利息或债务本金的方案建议,请求对于债权人债务金额、利率或还款期限给予优惠安排,债务人承诺(包括第三方代为清偿人承诺)继续还款,个人自愿安排清偿方案建议需取得债权人会议上出席和投票债权人所持债权总额75%以上批准。如果在破产令作出后破产人可向法庭申请临时中止破产禁令(期限为14天,法院可酌情延长)。如前述清偿方案被债权人会议通过并呈送法院批准后,代名人则接管自愿安排协议中的债务人的所有财产。个人自愿安排的好处在于,债务人可向法院申请临时禁令,个人自愿安排事宜主要在债权人和代名人之间小范围内展开,债务人不用背负破产的名誉污点,不用自动冻结资产和终止业务,避免破产期间对债务人的种种法定限制。当然如果个人自愿安排失败,债权人可以申请债务人破产。

分享到:

免责声明:本网部分文章和信息来源于国际互联网,本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题,请立即联系网站所有人,我们会予以更改或删除网投信誉平台相关的文章,保证您的权利。